- 引言 -
改革开放40年来，建筑业在国家发展经济、解决就业以及改善民生等方面做出了巨大的贡献。而在经济利益的驱使下，不少开发商、承包人、施工单位动起了歪脑筋，建设工程领域出现了诸如借用资质、肢解发包、违法分包、转包及签订黑白合同等违法违规情形，无疑在扰乱建筑市场秩序、危害工程质量的同时也损害了建筑工人合法权益和社会公共利益。本文就上述常见的违法违规情形做一个简述。
挂靠、借证出借建设工程资质
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，出借方收取管理费，也就是我们常说的挂靠或借证。其根本目的在于规避国家对于建设工程领域的强制性资质要求及监管，以获得自身难以取得的交易信用并承揽工程，进而获得收益。
【风险】
出借资质的当事人之间订立的借证或挂靠合同无效；
建筑施工合同因此无效；
出借方对借方造成的损失承担连带责任。
【对策】
拒绝出借资质给其他单位和个人用于对外承接工程，避免挂靠风险；
采用内部承包方式，即有资质的施工单位和与其具有劳动关系并缴纳社保的项目经理订立内部承包协议，并对其提供资金、技术、设备及人力等方面的支持。
【主要法条】
《中华人民共和国建筑法》第26条，第66条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十五条
肢解发包、违法分包、转包建设工程违法分、转包
肢解发包顾名思义，是指本应由承包人独自完成或依法转包的建筑工程项目，各方为了达到最大化盈利的目的，承包人将应当由其完成的建设工程分解成若干个部分，发包给不同承包单位的行为。违法分包、转包通常是承包人与发包人签订完合同后将工程转包给他人的情形，而且往往中间还会转包多手并且层层压价，导致实际用于工程建设的费用大大削减，极易造成建设工程质量下降，进而引发工程质量隐患或质量事故。
【风险】
承包人非法转包、违法分包建设工程的，签订的建设工程施工合同无效；
发包人有权解除建设工程施工合同；
实际施工人可追加转包人、违法分包人为被告主张权利。
【对策】
在招标环节或建设工程施工合同中强调承包单位不得转包或违法分包，约定施工承包单位对承包合同范围内的施工安全及工程质量负责，明确相应的违约责任；
发包人不定期对施工现场的施工人员、预算员、仓库等人员的身份信息进行核实，并对施工项目质量、安全生产情况等进行巡查、暗访。
【主要法条】
《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第六十五条、第六十七条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条，第八条，第二十六条
签订黑白合同背离中标合同实质性内容
1、工程范围方面：中标后通过补充协议增加或减少工程范围，以达到施工人提高利润的目的。但施工过程中，因发包人设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因进行的变更，一般不属于违法违规情形。
2、建设工期方面：竞标人先以短工期竞标，中标后逾期竣工，再通过签订补充协议来变更工期。
3、工程质量方面：中标后，双方另行签订补充协议以降低工程质量，比较常见表现如：涉及社会公共利益时，施工人为自身利益而降低工程质量；又或者招标人故意提高工程质量的招标要求，待特定人中标后，再另行签订补充协议降低工程质量要求。
4、工程价款方面：变更价款通常由发包人主导，方式也是多种多样，比如：直接让利型，中标后由发包人直接降低中标人在投标文件中提出的工程价款；高价购买型，中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产、无偿建设配套设施等。
【风险】
按中标合同履行，背离的内容无效；
如造成违约的，还应承担违约责任。
【对策】
双方签订的合同内容尽量与招标文件保持一致；
如果确需要变更，要确保建设工程施工合同存在法定的变更事由，如物价暴涨、国家政策性调整等客观情形，并符合相关变更程序。
【主要法条】
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，第二十一条
结语
通过本文的简述，希望各位对建设工程领域常见的违法违规情形有所认识。总之，这些情形大多是违反了国家的强制性法律法规，或者背离了建设工程施工招标文件确定的合同实质性内容。究其目的，通常是为了规避施工资质及监管，排除其他竞标人能够中标或者将重要条款变更为对己方有利，而且在借证、违法分包、转包情形中，招标中标人多是存在关联关系或者其他不正当关系。这些违法违规情形无疑对正常的招标投标及建设工程活动造成了重大的影响，应当被制止并严惩。
随着我国建筑领域相关法律法规的日益完善，有效控制建设工程领域常见的违法违规情形将对保护建设工程质量、维护建筑市场秩序、促进建筑行业发展、保护建筑工人合法权益和社会公共利益起到积极的作用。
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文/北京岳成律师事务所上海分所 徐骞 律师
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