现在的网络直播到底火到什么程度？不仅有世界这么大，我要辞职当签约主播的，还有鼓吹要想嫁得好，就去做网红的，更有专门撰写分享网络主播诞生与成长记的……
而上述种种火热背后的原因，或许是截至2017年年底4.22亿的全国网络直播用户数；是整个2017年超300亿元的网络直播市场营销总收入；是花椒直播A轮融资3亿元人民币，B轮融资近10亿元人民币；是熊猫直播A轮融资6.5亿元人民币，B轮融资10亿元人民币……无疑，当下的网络直播已经成为继共享经济后的另一个资本风口。
在这风口之下，2017年新华网发布了《95后谜之就业观谜在这儿》的就业调查分析，其中，在选择就业的95后群体里，有54%的人最向往的职业是主播、网红。然而，作为律师，我们的口号是（搞！事！情）提！问！题！
主播是想当就能当的？直播是想播就能播的？
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什么是网络直播？
2016年11月，国家互联网信息办公室颁布了《互联网直播服务管理规定》，其第2条第2款规定：本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。
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谁可以网络直播？
根据《互联网直播服务管理规定》第五条的规定，互联网直播服务提供者提供互联网新闻信息服务的，应当依法取得互联网新闻信息服务资质，并在许可范围内开展互联网新闻信息服务。这是对于提供网络直播服务平台的资质要求。
但此处，我们着重关注的是，谁可以成为网络直播镜头前的那个主播？必须是演员、艺人、还是素人（或者平民）亦或是皆可以？
首先，需要明确的是，在我国大陆的法律规范语境下，艺人并非一个规范的法律概念，其所对应的概念应是演员。根据中国演出家协会2009年颁布实施的《中国演出行业演员资格认定实施办法》第3、4条的规定：演员是指在中国境内从事音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺以及其他形式的现场文艺表演活动的人员。经资格认定合格的演员，取得由中国演出家协会统一颁发的《中国演出行业演员资格证书》，资格证书是演员个人从事现场表演工作的资格证明。
其次，就目前专门规范提供、使用互联网直播服务活动的《互联网直播服务管理规定》而言，除了开展互联网新闻信息服务的互联网直播发布者，应当依法取得互联网新闻信息服务资质并在许可范围内提供服务外，并未对使用、开展互联网直播的其他发布者提出前置性或资质性的要求，这也就意味着，无论是演员还是素人，基本上只要有一部可以上网的手机或电脑，再加上一个音效并不那么差的麦克风，几乎每个人都可以想播就播，播的洒脱。
最后，未成年人能否进行网络直播？当前，在法律、行政法规等层面，并未对此进行明确限制或禁止。但在一些自治公约、直播平台协议中，已有进行主动规范的尝试。如在2016年4月北京互联网文化协会发布的《北京网络直播行业自律公约》中，明确要求所有主播必须实名认证，并不得为18岁以下的未成年人提供主播注册渠道，对未成年人进行网络直播予以了明确限制；同时，部分直播平台（如快手和火山）将禁止未成年人当网络主播。因此，除却上述自治公约、网络平台协议等之外，根据当前法律法规及其它相关网络直播平台的注册协议，不满18周岁的未成年人（除十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人外）经其法定代理人代理或者同意、追认签订相关直播协议，并经直播平台实名认证、核实身份，是可以进行直播的。
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可以直播什么？
当前，网络直播平台的内容主要是用户生产内容(user generated content，UGC)，而根据直播内容的不同，目前的直播平台可分为三类：泛娱乐类直播、游戏类直播与垂直类直播。泛娱乐类直播主要是秀场直播，包括吃喝玩乐各方面，主播展现日常生活、才艺表演或陪伴聊天；游戏类直播主要以向观众展现精彩的操作为看点，对主播的实际操作能力和对平台的赛事资源都有较高要求；垂直类直播则类似电视导购节目，通过与电商平台结合，进行商品贩卖，目前所占比例不高。
实际上，由于直播用户仅需上传身份证、银行卡等个人信息即可获得开播权限、进行直播，导致当前网络直播的内容泥沙俱下、鱼目混珠，因此，如果说上述内容分类是对可以直播什么的正面回答，那么，以下不可播则是对可以直播什么的反向诠释。
①涉嫌刑事犯罪不可播。
2017年，某大型直播平台主播以直播造人、直播生娃为噱头，在互联网公然直播性行为发生过程，社会影响恶劣，已然涉嫌构成我国《刑法》第263条规定的传播淫秽物品牟利罪。
②涉嫌侵权违法不可播。
很多网络主播在直播间唱歌，会收到各种名义的打赏，属于使用他人作品表演盈利的情况，不能构成我国《著作权法》第22条规定的合理使用。如果未经词曲权利人许可进行表演，涉嫌侵犯权利人的著作权。同时，未经他人同意的偷拍偷录涉嫌侵犯他人肖像权、隐私权。
③涉嫌违反公序良俗不可播。
2018年4月，央视曝光在快手平台上，一度出现多名未成年女性晒自己的怀孕视频截图，仅就未成年宝妈网上炫耀是否构成违法而言，从内容上看，并不能构成传播淫秽、色情或暴力等内容，但可能存在着违反社会公序良俗、危害社会公德和破坏良好社会风气，违反了《互联网文化管理暂行规定》第16条的规定。
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直播为了什么？
俗话说，天下熙攘皆为利。网络直播也不例，无论是娱乐类直播中的一起喵喵喵，还是游戏直播中的鬼手神操作，其最终指向无非是资本大军所觊觎的巨大利益。而目前网络直播平台获取收益的方式主要有两种:一是用户端付费(即自愿打赏)，通过受众礼物的(虚拟币、道具)打赏和购买；二是企业端付费，主要包括平台的广告位、垂直类广告投放、游戏赞助联运等。而用户端付费占据了平台行业收入比重约80%，这也意味着，打赏成为网络直播收入的最主要来源。论及打赏，那么，接下来的两个问题就又无可回避：熊孩子的巨款打赏能否被追回？赃款打赏又该如何处理？
①未成年人打赏能否追回？
我国《民法总则》第十九条的规定：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。以及《合同法》第四十七条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
针对熊孩子动辄几万、几十万甚至上百万的网络打赏，作为法定代理人的家长似乎可以直接依据上述法律规定提起诉讼、要求返还打赏款。但是，从司法实践的客观结果来看好像并不尽如人意。2018年8月13日，笔者以打赏、未成年人为共同关键词检索，在无讼、北大法宝数据库共检索到案例7篇，其中，符合熊孩子巨款打赏主播案情要求的只有两起案例：一是广州市番禺区人民法院的李花与王迪、广州华多网络科技有限公司确认合同效力纠纷一审民事判决书（2017）粤0113民初3284号，另一是大庆市龙凤区人民法院的姜丽与北京快手科技有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书（2018）黑0603民初4号。
但是，两起案例中均被一审法院判决驳回诉讼请求，其中一个主要的理由是原告（即家长本身）不是案件的适格主体，因此，即使家长心中万般着急，但在上述案件中也只能以法定代理人身份参与诉讼，而不能直接以原告主体身份起诉。也由此可见，法律规定的应然结果与实践操作的实然判决存在着明显的距离，最好的方法莫过于奉劝各位家长管好自己各种账户及其支付密码。
②赃款打赏如何处理？
2018年8月13日，笔者以挪用公款打赏为关键词在百度检索，共计167万个检索结果，以赃款打赏为关键词在百度检索，共计57.5万个检索结果。那么，此类问题法律是如何规定的呢？
根据我国《刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。同时，根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物等的情形的，人民法院应予追缴。
因此，纵然网络主播的才艺展示、陪聊服务具有一定的价值，但基于其本身是一种非强制性付费的网络表演活动之性质而言，与巨额的打赏相比，在能否构成等价交换意义上，作为第三人的网络主播几乎是一种以无偿方式取得涉案财物的情形，在相关涉案财物被刑事裁判认定为赃款赃物后，符合上述情形的，人民法院应当予以追缴。
网络直播所带来的全民直播时代，从本质上扩展了人类的认知广度，即通过他人的即时、全景、现场的分享，使得我们获取信息的能力进一步提升，但网络直播不是想播就播的任性妄为，而必须遵循法律规矩所划定的方圆，其背后所蕴含的政治学、社会学、传播学等深层意义及其对上述学科所带来的变革值得我们付出更多的心力，在其从粗放式发展向精细化深入的当下，法律与法律人应当鼓起引导社会实践的勇气、为网络直播科学发展创造更为规范的环境。
文/北京岳成律师事务所
严海杰
